《医疗器械生产监督管理办法》（以下简称《生产办法》）及《医疗器械经营监督管理办法》（以下简称《经营办法》）已于2022年5月1日起施行。国家药监局在关于实施《生产办法》《经营办法》有关事项的通告中，对新旧法交替时医疗器械生产经营许可备案等事项如何适用新旧法予以了明确，但对此时期医疗器械生产经营违法行为的查处如何适用新旧法却未予以明确。

参照国家药监局关于贯彻实施《医疗器械监督管理条例》有关事项的公告“医疗器械违法行为发生在2021年6月1日以前的，适用修订前的《条例》，但依据新《条例》认为不违法或者处罚较轻的，适用新《条例》”的适用原则，对医疗器械生产经营违法行为发生在2022年5月1日以前的，适用修订前的规章；依据新规章认为不违法或者处罚较轻的，应适用新规章。该适用原则既符合立法法第九十三条确立的“法不溯及既往”原则，又符合最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中体现的“从旧兼从轻”原则。然而，对于跨越新旧法的连续或继续状态的医疗器械生产经营违法行为，应当如何适用法律法规，目前法律法规或规范性文件均未明确。但在执法过程中，这又是不可回避、确实存在的情形。本文试通过刑法对于此种情形的适用原则以及对已有判例的分析，对跨法连续或继续违法行为如何处罚进行探讨。

“继续违法”和“连续违法”行为的区别

最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中明确：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”即继续犯罪和连续犯罪均适用“从新”原则，但连续犯罪在修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格或者法定刑较重的情形下，适用“从新兼从轻”原则。可以看出，跨越新旧法的继续犯罪和连续犯罪在法的适用上是不同的。

行政法与刑法的适用虽有可比性和可借鉴性，但两者之间并不能等同，刑法适用原则只能作为行政法适用中的一个参考。行政法中也存在继续违法行为和连续违法行为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十六条第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

关于如何区分继续违法行为和连续违法行为，在中国人大网2002年4月发布的一则“法律释义与问答”中有明确回答：“对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的‘连续’状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的豆猪肉，这一出售豆猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于‘连续’状态的，对于这种违法行为追诉时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的违法行为合并处罚。”国务院法制办公室对湖北省人民政府办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函中也明确：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”《行政处罚法》（2017年修正）第二十九条的相关释义明确：“连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。”

因此，连续状态是指基于同一违法故意，连续实施性质相同的数个独立行为，如多次从不具备经营资质的单位或个人处购入三类医疗器械；继续状态是行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态，如无证经营第三类医疗器械。

跨法连续状态违法行为新旧法的适用

跨法连续状态违法行为的新旧法适用，可以参考山东省高级人民法院(2019)鲁行再72号行政判决。

此案中，当事人东周公司于2015年10月因商业贿赂行为受到行政处罚后未予改正，反而继续沿用此种经营方式，直至2018年3月仍未停止，情节严重。曲阜市市场监管局根据2018年1月1日开始施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第七条、第十九条，《山东省规范行政处罚裁量办法》第十六条的规定，决定对东周公司处以罚款一百万元、吊销营业执照的行政处罚。东周公司不服此处罚，遂上诉至法院。

一审法院认为，本案中东周公司实施商业贿赂违法行为开始于《反不正当竞争法》旧法实施期间，结束于新法生效之后，属跨越新旧两部法律的情形。根据“法不溯及既往”的原则，“新法”只能对发生在2018年1月1日后的违法行为进行调整，而且“旧法”对商业贿赂行为处罚相对较轻，从“过罚相当”原则出发，发生在2018年1月1日前的商业贿赂行为应按“旧法”处理，发生2018年1月1日后的行为应按“新法”处理。而本案被告未对原告违法行为以2018年1月1日为界予以区分，直接适用“新法”给予处罚，与“法不溯及既往”“过罚相当”等原则相悖，应予撤销。

二审法院认为，东周公司在2015年10月直至2018年4月期间所实施的商业贿赂行为属于连续违法行为，但同时又是数个独立的违法行为，故一审法院认为对于发生在2018年1月1日以前的违法行为按照旧《反不正当竞争法》处理，对于发生在2018年1月1日以后的违法行为按照新法处理，并无不当。

山东省高级人民法院认为，东周公司实施的违法行为开始于旧法实施期间，结束于新法生效之后，对发生在2018年1月1日前的商业贿赂行为应按“旧法”处理，对发生在2018年1月1日后的行为应按“新法”处理。

可以看出，一审、二审、高院都认为，跨法的连续违法行为，其实又是数个独立的违法行为，在法的适用上，应当以新法施行日期为界。

跨法继续状态违法行为新旧法的适用

对于跨法继续状态违法行为的新旧法的适用，笔者在此列举三个不同省份的案例予以说明。

第一个案例见山西省高级人民法院（2018）晋行申148号行政裁定书。监管部门在2015年7月31日对山西某职工食堂进行现场检查时该食堂未能提供餐饮服务许可证，在同年10月19日再次检查时该食堂未能提供餐饮服务许可证或食品经营许可证，且正在经营。监管部门认为，相对人的行为跨越了新旧食品安全法，应适用修订后于2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》进行处罚。一审法院、二审法院、山西省高院均认为：适用旧法还是新法的关键要看违法行为的状态。本案中，申请人的违法行为在新法实施后仍处于不间断的持续状态，属一个违法行为，应适用修订后的食品安全法对其进行处罚。

第二个案例见吉林省高级人民法院（2019）吉行申191号行政裁定书。2014年6月，吉林市某快餐店张贴了违法宣传的壁纸。2017年6月2日，监管部门对该店广告宣传涉嫌违法进行调查，并依据2015年9月1日施行的新《中华人民共和国广告法》对该店予以行政处罚。吉林省吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院认为：当事人张贴宣传壁纸的行为发生在2014年6月，该宣传壁纸一直在申请人加盟店内的墙上张贴，直到2017年5月，监管部门进行立案查处才进行改正。当事人的违法广告行为一直持续到2015年9月1日新广告法施行之后，直至2017年5月其违法行为终了。故监管部门依据新广告法的规定对其进行处罚并无不当。

第三个案例为海南省高院发布的2020年度环境资源审判十大典型案例中的海口某公司不服海口市生态环境局行政处罚、海南省生态环境厅行政复议案。2018年5月3日，海口市生态环境局对海口某公司进行现场检查，发现该公司存在建设项目需要配套建设的环境保护设施未经验收已擅自投入生产的环境违法行为，遂对其作出处40万元罚款并责令限期改正的行政处罚。海南省高院认为该案的典型意义在于：新旧法的适用问题是大部分原告争议的一个焦点，在新旧法的适用上，要注意判断处罚的违法行为是否属于持续性违法行为，是否已经实行终了。持续性的违法行为，从旧法实施期间，一直持续到新法生效之后。处罚机关在新法生效之后作出处罚决定的，应当适用新法；但对于非持续性违法行为，不能这样。本案中的相对人自2012年1月1日生产至今，一直未经过环评验收，其行为属于持续性违法，并未实行终了。故海口市生态环境局适用新法对原告进行处罚，适用法律正确。

上述三个不同的高院，均认为处于持续状态的违法行为应视为一个违法行为，如其跨越新旧法，则应当适用新法处罚。这里所指的持续状态对应的就是《行政处罚法》所指的继续状态。

综上可知，跨法的连续违法行为，其实又是数个独立的违法行为，在法的适用上，应当以新法施行日期为界，之前的用旧法，之后的用新法。跨法的继续违法行为，可以视为一个违法行为，应当适用新法处罚。